جرايم ضد بشري در حقوق بين الملل و قانون اساس&

جرايم ضد بشري در حقوق بين الملل و قانون اساسي افغانستان

غلام حيدر علامه*


جرايم ضد بشري يكي از شنيع ترين جنايات بين المللي به شمار مي‌رود. قانون اساسي افغانستان نيز اين جرايم را به طور ضمني تقبيح نموده و صريحاً محكومان به ارتكاب اين جرايم را از راهيابي به مناصب مهم دولتي محروم نموده است.
علي رغم آنكه از اين جرايم در قانون اساسي جديد افغانستان نام برده شده است، ولي در مورد تحولات مربوط به آن در حقوق بين الملل و تحليل و بررسي عناصر آن، در داخل كشور منبعي به نظر نمي‌رسد. اين نوشتار به اين مهم مي‌پردازد و آنگاه موارد ذكر اين جرايم را در قانون اساسي بر مي‌شمارد و در پايان راجع به موانع و مقتضيات محاكمه متهمان به اين جرايم در محاكم افغانستان، روشني مي اندازد. نگارنده اميد وار است كه اين مقاله براي حقوق دانان هموطن، دانشجويان رشته حقوق، قضات محترم و كلاي عزيز و جامعه علمي، جهت آشنايي با اين جرايم، مفيد باشد.
1. جرايم ضد بشري در اسناد قبل از سازمان ملل متحد:
1-1. قراردادهاي لاهه (1899 و 1907)
دليل مبدأ قرار دادن قرار دادهاي لاهه براي شروع بحث راجع به جرايم ضد بشري، اين است كه قرار دادهاي مزبور اولين تلاشهاي مدون درباره انساني كردن جنگ و محدود كردن صدمات ناشي از جنگ در «حقوق بين الملل معاهداتي» به شمار مي‌رود.
به عبارت ديگر «قرار دادهاي 1899 (سه قرار داد) و 1907 (14 قرار داد) لاهه را مي‌توان تدويني كامل از حقوق جنگ دانست و در بين قرار دادهاي سال 1907، قرار داد چهارم بسيار واجد اهميت است؛ زيرا مجموعه نسبتاً كاملي از قواعد
جنگي است.»(1)
در اين قرار دادها هرچند صريحاً از جرايم ضد بشري ياد نشده است، اما بذر اين جرايم كه بعدها در منشور نورنبرگ رسماً جرايم ضد بشري ناميده شد، در كنوانسيونهاي لاهه پاشيده شد. كنوانسيون اول 1899 لاهه درباره قواعد و عرف جنگ و كنوانسيون چهارم 1907 ضميمه مقررات مربوط به قواعد و عرف جنگ زميني است.
در پيشگفتار هردو كنوانسيون اصطلاح «قوانين بشريت» به كار رفته است. كنوانسيون 1899 لاهه اولين سند بين المللي جامع در باره قواعد تكامل يافته ناشي از اعمال عرفي دولتها در زمان جنگ است. در عين حال قرارداد مزبور پارا فراتر گذاشته و در باره مواردي كه مقررات خاص وجود ندارد چنين توضيح مي‌دهد: نظاميان و جمعيت غير نظامي تحت حمايت و حاكميت اصول حقوق بين الملل قرار دارند، اصولي كه ناشي از عرف رايج ميان ملل متمدن، قوانين بشريت و الزامات وجدان جمعي مي‌باشند.
ماده 22 كنوانسيونهاي لاهه 1899 و 1907 نيز قاعده‌اي كلي را به اين نحو مقرر مي‌دارد كه: «حق جنگجويان براي استفاده از روشهاي صدمه رساندن به دشمن نامحدود نيست.»(2)
2-1. پيمان صلح ورساي
در سال 1914 جهان شاهد آغاز يكي از هولناك ترين جنگها يعني جنگ جهاني اول بود. اين جنگ بين آلمان و متحدانش از يكسو و متفقين يعني انگليس، فرانسه و روسيه در جانب ديگر، رخ داد . البته آمريكا، ايتاليا و جاپان نيز بعداً؛ به متفقين پيوستند. جنگ مزبور كه انسانهاي زيادي را به خاك و خون كشيد تاسال 1918 ادامه يافت. در سالهايي كه جنگ جهاني اول ادامه داشت جنايات جنگي و جرايم ضد بشري در سطح وسيعي ارتكاب يافت.
يكي از بارزترين مصاديق جرايم ضد بشري كه در اين سالها اتفاق افتاد كشتار ارامنه در سال 1915 از سوي دولت تركيه بود. بعضي از آمارها حاكي از آن است كه تعداد كشته‌ها در اين نسل زدايي بيش از ششصد هزار نفر بوده است. در 28 مه همان سال دولتهاي فرانسه، بريتانياي كبير و روسيه اعلاميه‌اي را مبني بر محكوميت قتل عام ارمني‌ها از سوي دولت عثماني در تركيه، صادر كردند. سه كشور مزبور اين جنايات را به عنوان «جرايم ضد تمدن و بشريت» محكوم كردند و به خاطر آن تمام اعضاي دولت تركيه و عوامل دولت مزبور را كه در فاجعه دست داشتند مسؤول اعلام كردند.
سرانجام جنگ جهاني اول با شكست آلمان و متحدانش از جمله تركيه، خاتمه يافت و در 28 جون 1919 كنفرانس صلح ورساي ميان اطراف جنگ منعقد گرديد. اما سه ماه قبل از آن، يعني در مارچ 1919 كميسيوني براي گزارش اعمال ضد انساني ارتكاب يافته در خلال جنگ به كنفرانس مقدماتي صلح، تشكيل گرديد. كميسيون مزبور كه به منظور گزارش موارد نقض حقوق بين الملل تشكيل شده بود، در موارد متعددي اصطلاحات: «قوانين بشريت»، «جرايم ضد قوانين بشريت» و «نقض قوانين بشريت» را به كار برد.(3)
كميسيون مزبور در مورد مسؤليت كيفري افراد، چنين نتيجه گيري كرد:
«همه افراد متعلق به كشورهاي در گير در جنگ، حتي رؤساي دولتها، در صورتي كه مرتكب جرايمي عليه قوانين و عرف جنگ يا قوانين بشريت مرتكب شده باشند مسؤول هستند و مورد پيگرد واقع مي‌شوند. بنابراين، داشتن پست و مقام عالي در كشور، هيچ تفاوتي را در اعمال مجازات ايجاد نمي‌كند.»
3-1. تلاشهاي جامعه ملل
جامعه ملل بعداز تأسيس خويش، تلاشهايي را در جهت حمايت از حقوق بشر انجام داد. يكي از اين تلاشها انعقاد كنوانسيون منع بردگي در 25 سپتمبر 1926 بود.(4) كنوانسيون مزبور از اين جهت در بحث ما اهميت دارد كه بعدها «به بردگي گرفتن» به عنوان يكي از مصاديق جرايم ضد بشري به رسميت شناخته شد. هدف ديگري كه جامعه ملل دنبال نمود اما در انجام آن موفق نگرديد تأسيس دادگاه كيفري بين المللي بود كه در اغلب اجلاس هاي كاري جامعه ملل مورد بحث
قرار گرفت.
2 . جرايم ضد بشري در منشور محاكم نورنبرگ و توكيو و غيره
بعداز خاتمه يافتن جنگ دوم جهاني، در 17 دسمبر 1942 و 5 جنوري 1943 متفقين دو بيانيه صادر كردند كه در هردو، تصميمشان را مبني بر محاكمه كردن افراد آلماني كه در خلال جنگ دوم جهاني مرتكب جنايات جنگي و جنايات ضد بشري شده بودند، اعلام كردند. به دنبال آن در يازده فبروري 1943 در كنفرانس يالتا روزولت، چرچيل و استالين قطعنامه مشابهي را تصويب كردند.»(5)
در 8 آگوست 1945 متفقين در لندن توافقنامه‌اي را امضاء كردند كه مفاد آن تأسيس دادگاه نورنبرگ بود. توافق كنندگان در ضميمه توافقنامه مزبور منشور دادگاه نورنبرگ را اعلام كردند. اين منشور در بحث ما از اهميت خاصي بر خور دار است. زيرا براي اولين بار در تاريخ حقوق بين الملل، جرايم ضد بشري را به رسميت شناخت و مصاديق آن را بر شمرد. بند (ج) منشور ياد شده به جرايم ضد بشري اختصاص داشت. «بر طبق اين بند جرايم ضد بشري عبارت بودند از:
ـ قتل عمد
ـ ريشه كن كردن
ـ به بردگي گرفتن
ـ اخراج
و ساير اعمال غير انساني كه عليه يك جمعيت غير نظامي ارتكاب مي‌يابد، اعم از اينكه قبل يا در اثناي جنگ رخ داده باشد يا اذيت و آزار بنا به دلايل سياسي، نژادي، يا مذهبي در ارتكاب جرايمي كه رسيدگي به آنها در صلاحيت محكمه قرار دارد يا در رابطه با اين جرايم، اعم از اينكه ارتكاب آنها نقض قوانين داخلي كشور محل ارتكاب محسوب گردد يا خير.»(6)
فاتحان جنگ دوم جهاني براي محاكمه مغلوبان اين جنگ دادگاه ديگري را نيز بر پا كردند. اين محكمه در شرق آسيا براي محاكمه مقامات جاپاني بر گزار گرديد و مقر آن شهر توكيو بوده و به همين دليل «دادگاه توكيو» نام گرفت.
محاكمات مزبور از 3 مه تا 12 نوامبر 1948 طول كشيد. مجموعه برگ‌هاي مربوط به محاكمات 49858 صفحه مي‌شد. لذا دادستان دادگاه، محاكمات ياد شده را «بزرگترين محاكمه در طول تاريخ» ناميد. يازده قاضي از يازده كشور در حال جنگ با جاپان در دادگاه نظامي بين المللي توكيو به قضاوت پرداختند. منشور دادگاه توكيو نيز به مانند منشور دادگاه نورنبرگ جرايم ضد بشري را به عنوان يكي از جرايم تحت صلاحيت خويش نام برده و بر شمرد.(7) ايراد مشترك هردو محكمه نورنبرگ و توكيو، از نظر رعايت عدالت و بي طرفي در اين بود كه هردو دادگاه مزبور از سوي فاتحان جنگ عليه كشورهاي طرف مقابل شان كه مغلوبان جنگ بودند، تأسيس شده بود لذا محاكمات اين دو دادگاه به «عدالت فاتحان»
معروف گرديد.
علاوه بر دو دادگاه مزبور كه از آنها تحت عنوان دادگاه‌هاي بين المللي ياد مي‌شد، دادگاه هاي كوچك‌تر ديگري نيز از سوي فاتحان جنگ دوم جهاني در خاك آلمان بر گزار گرديد و افراد آلماني همكار با رژيم نازي هيتلر را به جرم ارتكاب جرايم ضد بشري محاكمه نمودند. در اين مجال فقط نام اين محاكم را ذكر نموده و علاقمندان را به منابع مفصل‌تر ارجاع مي‌دهيم. اين دادگاه ها عبارت
بودند از:
1. دادگاه ايجاد شده بر اساس قانون شماره 10 شوراي كنترل متفقين (CCIN.IO)؛
2. دادگاه پزشكان؛
3. دادگاه سياست و برنامه هاي نژادي آلمان؛
4. دادگاه جرايم اقتصادي؛
5. دادگاه محاكمات نظامي؛
6. دادگاه مربوط به اعضاي دولت؛
7. دادگاه راشتات(8)
3 . جرايم ضد بشري در اساسنامه دادگاه جزايي بين المللي يوگسلاوي و رواندا
بر اثر جرايمي كه از سوي صرب ها عليه مسلمانان بوسني و هرزگوين در سرزمين يوگسلاوي سابق رخ داد مانند: نسل كشي، كشتار جمعي، تجاوز جنسي و امثال آن، شوراي امنيت سازمان ملل بر اساس فصل هفتم منشور اين سازمان مداخله نمود و دادگاهي را به نام «دادگاه بين المللي براي محاكمه افراد مسؤول نقض شديد حقوق بشر دوستانه در سرزمين يوگسلاوي سابق بين سال هاي 1993 – 1991» تأسيس كرد.
ماده 5 اساسنامه دادگاه مزبور از جرايم ضد بشري به عنوان يكي از جرايم مشمول صلاحيت اين دادگاه ياد كرد. ماده مزبور مقرر مي‌دارد كه:
اين دادگاه صلاحيت دارد كه افراد مرتكب جرايم ذيل، در خلال جنگ هاي مسلحانه را مورد پيگرد و محاكمه قرار دهد. چه اين جنگ ها جنبه داخلي داشته باشد يا بين المللي، مهم اين است كه اعمال مزبور عليه جمعيتي غير نظامي انجام شده باشد. فهرست جرايم ضد بشري در اساسنامه محكمه بين المللي يوگسلاوي چنين ذكر شده است:
الف) قتل عمد؛
ب) ريشه كن كردن؛
ج) به بردگي گرفتن؛
د) اخراج؛
ه‍‌) زنداني كردن؛
و) شكنجه؛
ز) تجاوز جنسي؛
ح) اذيت و آزار افراد بنا به دلايل سياسي، نژادي و مذهبي؛
ط) ساير اعمال غير انساني.(9)
قابل توجه آنكه از نظر بررسي تحول قانونگذاري بين المللي مشاهده مي‌گردد كه در اساسنامه دادگاه ياد شده جرم شكنجه نيز بر فهرست جرايم ديگر به عنوان يكي از جرايم ضد بشري افزوده گرديده است و حال آنكه در منشور لندن (دادگاه نورنبرگ) و توكيو از شكنجه ياد نشده بود.
يكسال بعد (سال 1994) بر اثر فجايع و نسل كشي هايي كه در كشور آفريقايي رواندا رخ داد، شوراي امنيت، دادگاه بين المللي ديگري را براي محاكمه افراد نقض كننده حقوق بشر دوستانه در جنگ هاي داخلي رواندا تأسيس كرد. اين جنگ ها بين دو قبيله هوتوها و توتسي ها رخ داد و در خلال درگيري مزبور هوتوها وقيح ترين جنايات، مانند نسل كشي و تجاوز جنسي را در حق توتسي ها روا داشتند. شرح اين وقايع آن قدر تكان دهنده است كه قلب هر انساني را جريحه دار مي‌كند.(10)
از جمله جرايمي كه دادگاه رواندا مشمول صلاحيت رسيدگي خويش قرار داد، جرايم ضد بشري است.
ماده 3 اساسنامه محكمه ياد شده به جرايم ضد بشري مي‌پردازد. لازم به ياد آوري است كه فهرست جرايم ياد شده در اين اساسنامه نسبت به اساسنامه محكمه بين المللي يوگسلاوي تغييري نكرده است و همان 9 مورد در اين اساسنامه هم عيناً ذكر گرديده است.(11)
جرم دانستن جرايم ضد بشري و محاكمه مرتكبان اين جنايات در قلمرو يوگسلاوي سابق و رواندا، از سوي اساسنامه هاي دو محكمه ياد شده و برگزاري محاكمات آن در شهر لاهه هلند و برداشتن مصونيت از جنايتكاران اين فجايع كه در رأس آنها مي‌توان از ميلوسوويچ رئيس جمهور سابق صربستان نام برد،‌نقطه عطفي در تاريخ حقوق بين الملل جزايي و حقوق بشر محسوب مي‌گردد. اما نقص اين دو محكمه اين بود كه از سوي شوراي امنيت كه يك نهاد سياسي در سازمان ملل است تأسيس شده بود و امر مزبور اين نگراني را ايجاد مي‌كرد كه ممكن است اصل تأسيس چنين دادگاهي به خاطر ملاحظات سياسي باشد. زيرا سازوكار شوراي امنيت توأم با ملاحظات سياسي بوده و در غالب موارد تصميم گيريها بر مبناي منافع سياسي صاحبان حق وتو در شوراي امنيت صورت مي‌گيرد و احتمال مي‌رود كه در برخي موارد اجراي عدالت قرباني منافع سياسي گردد.
نقص ديگر اين دو دادگاه، موقتي بودن آندو از نظر زماني و محدود بودن آن به نقطه خاصي از جهان (جرايم ارتكاب يافته در يوگسلاوي و رواندا) از نظر جغرافيايي، بود. اين نقطه ضعف ها باعث گرديد كه زمينه براي اجراي انديشه ديرينه تأسيس يك دادگاه بين المللي جزايي كه دايمي باشد و همچنين براساس توافقنامه‌اي از سوي كشورهاي جهان شكل بگيرد (نه شوراي امنيت) عملي گرديد و آن برگزاري كنفرانس بين المللي براي تأسيس دادگاه بين المللي جزايي دايمي، در ايتاليا در سال 1998 بود.
4 . جرايم ضد بشري در اساسنامه دادگاه بين المللي جزايي ( I.C.C ).
در 17 جولاي 1998 كنفرانس نمايندگان ديپلماتيك تام الاختيار ملل متحد در خصوص ايجاد دادگاه بين المللي جزايي، در ايتاليا در مقر سازمان خواروبار و كشاورزي سازمان ملل بر گزار شد و اساسنامه دادگاه مزبور را تصويب نمود. اساسنامه‌اي كه از سال 1947 به اين سو، يكي از قلمرو هاي كاري كميسيون حقوق بين المللي به عنوان نهاد تدوين كننده قواعد حقوق بين الملل در سازمان ملل بود و جهان در انتظار به بار نشستن و به انجام رسيدن اين تلاش‌ها به سر مي‌برد.
اساسنامه دادگاه مزبور در جولاي سال 2002 لازم الاجراء گرديد و از آن تاريخ تاكنون، دادگاه ياد شده در شهر لاهه هلند شروع به كار نموده است و كشورهاي زيادي به عضويت اين دادگاه در آمده‌اند.
آنچه كه به بحث ما مربوط مي‌شود اينكه افغانستان نيز در 14 جنوري 2003 به اساسنامه اين دادگاه ملحق شده و از كشورهاي عضو محكمه مزبور مي‌باشد و بنابراين، مفاد اساسنامه آن در حق افغانستان لازم الاجرا مي‌باشد و از آن تاريخ به بعد هرگاه يكي از جنايات مشمول صلاحيت دادگاه در افغانستان ارتكاب يابد، در صورتي كه دولت افغانستان نخواهد يا نتواند به جنايت مزبور رسيدگي كند، قضيه مورد نظر، قابل طرح و رسيدگي در اين دادگاه بين المللي خواهد بود. يكي از مقررات با اهميت اين اساسنامه ماده هفتم آن است كه جرايم ضد بشري را احصاء و تعريف مي‌نمايد:
از تفاوت هاي مهم تعريف اساسنامه دادگاه بين المللي جزايي با آنچه كه در اساسنامه‌هاي بين المللي قبلي آمده بود اين است كه تعريف اساسنامه دادگاه بين المللي جزايي رم، بر خلاف تعريف منشورهاي نورنبرگ و توكيو تعريف دولتهاي پيروز در جنگ نيست و نيز بر خلاف تعاريف اساسنامه محاكم بين المللي يوگسلاوي و رواندا از سوي شوراي امنيت وضع نشده است. بلكه اين ماده در جريان مذاكرات 160 كشور تنظيم گرديده‌‌است.
ماده 7 اساسنامه مزبور كه در حال حاضر كامل ترين و جامع ترين متن راجع به موضوع است، جرايم ضد بشري را در دوبند به شرح ذيل احصاء و تعريف مي‌نمايد:
1. منظور از جرايم ضد بشري در اين اساسنامه هريك از اعمال مشروحه ذيل است. هنگامي كه در چار چوب يك حمله گسترده و سازمان يافته بر ضد يك جمعيت غير نظامي و با علم به آن حمله، ارتكاب يابد.
الف: قتل عمد
ب: ريشه كن كردن
ج: به بردگي گرفتن
د: تبعيد يا كوچ اجباري يك جمعيت
ه‍‌:‌حبس كردن يا ايجاد محروميت شديد از آزادي جسماني كه بر خلاف قواعد اساسي حقوق بين الملل انجام ‌شود.
و: شكنجه
ز: تجاوز جنسي، برده گيري جنسي، فحاشي اجباري، حاملگي اجباري، عقيم كردن اجباري، يا هر شكل ديگر خشونت جنسي همسنگ با آنها.
ح: اذيت و آزار مداوم هرگروه يا مجموعه مشخص به علل سياسي، نژادي، ملي، قومي، فرهنگي، مذهبي، جنسيت يا علل ديگر در ارتباط با هريك از اعمال مذكور در اين بند يا هر جنايت مشمول صلاحيت دادگاه، كه در سراسر جهان به موجب حقوق بين الملل غير مجاز شناخته شده است.
ط: ناپديد سازي اجباري
ي: جنايت تبعيض نژادي
ك: اعمال غير انساني مشابه ديگري كه عامداً به قصد ايجاد رنج يا صدمه شديد به جسم يا به سلامت روحي و جسمي صورت پذيرد.
2. منظور از تعبيرات به كار رفته در بند 1 اين ماده:
الف: حمله گسترده و سازمان يافته بر ضد هر جمعيت غير نظامي:
رفتاري است مشتمل بر ارتكاب چندين عمل از اعمال مذكور در بند 1 بر ضد هر جمعيت غير نظامي كه در تعقيب يا پيشبرد سياست يك دولت يا يك سازمان صورت گرفته باشد.
ب: ريشه كن كردن: شامل تحميل عمدي وضعيت خاصي از زندگي است، از جمله محروم كردن از دسترسي به غذا و دوا كه به منظور منهدم كردن بخشي از جمعيت برنامه ريزي مي‌شود.
ج: به بردگي گرفتن: يعني اعمال اختيارات مربوط به حق مالكيت بر انسان و مشتمل است بر اِعمال چنين اختياري در جهت خريد و فروش انسان به ويژه زنان
و كودكان.
د: تبعيد يا كوچ اجباري يعني جابجا كردن اجباري و بدون مجوز افراد مورد نظر از طـريـق بيرون رانـدن يا ديـگـر اعـمـال قـهـر آميز از منطقه‌اي كه قانوناً در آنجا
حضور دارند.
ه‍‌: شكنجه يعني تحميل عمدي درد يا رنج شديد جسمي يا روحي بر شخصي كه در توقيف يا تحت كنترل متهم به شكنجه است؛ اما شكنجه شامل درد يا رنجي كه صرفاً ناشي از مجازات قانوني يا ذاتي و لازمه آن است، نمي‌شود.
و: حاملگي اجباري: يعني حبس كردن غير قانوني زني كه به زور حامله شده است، به قصد تأثير گذاري بر تركيب قومي يا جمعيت يا ديگر نقض هاي فاحش حقوق بين الملل. اين تعريف به هيچ وجه نبايد طوري تفسير شود كه بر قانون داخلي كشور ها راجع به حاملگي، تأثير بگذارد.
ز: اذيت و آزار مداوم: يعني محروم كردن عمدي و شديد از حقوق اساسي بر خلاف حقوق بين الملل، به دليل هويت آن گروه و مجموعه.
ح: جنايت تبعيض نژادي: يعني ارتكاب اعمال غير انساني از نوع اعمال مذكور در بند 1، از طريق يك رژيم نهادينه شده و ايجاد فشار و سلطه منظم توسط يك گروه نژادي بر يك گروه يا گروه هاي نژادي ديگر و ارتكاب آن اعمال به قصد حفظ و نگهداري آن رژيم.
ط: ناپديدسازي اجباري افراد: يعني باز داشت يا حبس يا ربودن اشخاص از سوي يك دولت يا سازمان سياسي، يا با اجازه يا حمايت و رضايت آنها و سپس امتناع از اعتراف به محروميت اين اشخاص از آزادي يا امتناع از دادن اطلاعات در باره سرنوشت يا محل نگهداري آنان با قصد دور كردن آنان از حمايت قانوني براي مدت طولاني.(12)
5 . عناصر مشترك جرايم ضد بشري
يكي از بحث هايي كه در حقوق جزاي اختصاصي براي تحليل و بررسي هرجرم خاصي صورت مي‌گيرد، توضيح عناصر مربوط به آن جرم است. عناصر جرايم ضد بـشـري را نيز بـه مـانند ديگر جـرايـم مـي‌تـوان به سه دسته عناصر قانوني، معنوي و
مادي بر شمرد:
عنصر قانوني اين جرم همان ماده 7 اساسنامه دادگاه بين المللي جزايي است كه امروزه در حق كشورهاي عضو الزامي است و حتي بنابه دلايلي كه اينجا مجال پرداختن به آن نيست، نسبت به كشور هاي غير عضو نيز الزام آور است.
عنصر معنوي اين جرم، همان ماده 30 اساسنامه است كه عبارت باشد از ارتكاب عمل يا اعمال مزبور از روي قصد و علم و عنصر مادي جرم مورد بحث يكسري اعمال مادي خاصي است كه به صورت يازده مورد در ماده 7 اساسنامه بر شمرده شده است و در اين نوشتار فرصت بيان آنها نيست. علاقمندان اين مباحث را به منابع مفصل‌تر ارجاع مي‌دهيم.(13)
اما گذشته از بررسي عناصر اين جرم به شيوه سنتي و معمول در كتب حقوق جزاي اختصاصي، جرايم ضد بشري عناصر مشتركي دارند كه بررسي آنها به صورت مختصر در اين نوشتار خالي از فايده نخواهد بود.
عناصر مشترك جرايم ضد بشري را تحت سه عنوان ذيل مي‌توان نام برد و مورد بررسي قرار داد:
1-5. حمله عليه جمعيت غير نظامي
در تمامي متوني كه تعريف جرايم ضد بشري را در بر دارند، اين شرط گنجانده شده است كه: اين اعمال بايد عليه جمعيتي غير نظامي جهت داده شده باشد و به عبارت ديگر به صورت حمله‌اي عليه يك جمعيت غير نظامي ارتكاب يافته باشد. در اين قسمت مفهوم اجزاي عبارت فوق يعني «حمله»، «جمعيت» و «غير نظامي» را بررسي مي‌نمائيم:
الف: مفهوم «حمله» ( attack)
قسمت الف بند 2 ماده 7 اساسنامه دادگاه بين المللي جزايي مقرر مي‌دارد:
حمله گسترده يا سازمان يافته بر ضد هر جمعيت غير نظامي: رفتاري است مشتمل بر ارتكاب چندين عمل از اعمال مذكور در بند 1 بر ضد هر جمعيت غير نظامي كه در تعقيب يا پيشبرد سياست يك دولت يا يك سازمان براي انجام چنين حمله‌اي صورت گرفته باشد.
در رأي صادره از سوي شعبه اول دادگاه رواندا، مورخه 2 سپتامبر 1998 در باره آكايسو (ICTR 96-4-T) آمده است:
«مفهوم حمله ممكن است به عنوان عملي غير قانوني از نوع اعمال ياد شده در ماده 3 اساسنامه اين دادگاه، از قبيل قتل عمد، ريشه كن كردن، به بردگي گرفتن و غيره تعريف گردد. همچنين حمله ممكن است از ماهيتي خشن بر خور دار نباشد، مانند وضع نظام آپار تايد كه در ماده 1 كنوانسيون آپار تايد در سال 1973 از آن به عنوان جرمي عليه بشريت ياد گرديده است، يا اعمال فشار بر يك جمعيت مبني بر اينكه به شيوه خاصي عمل كنند، در صورتي كه به مقياسي وسيع يا به شيوه‌اي منظم سازماندهي شده باشد ممكن است در چار چوب يك حمله جاي گيرد.»(14)
كميسيون حقوق بين الملل نيز در باره واژه «حمله» در ماده 7 اساسنامه تأكيد مي‌كند: «الزامي نيست كه حمله به صورت حمله‌اي نظامي باشد.»(15)
ب: مفهوم «جمعيت» (Population)
در رأي مربوط به «قضيه تاريچ» كه از سوي شعبه دوم دادگاه يوگسلاوي در تاريخ 7 مه 1997 صادر گرديده است (IT-94-1-T) تصريح شده است كه: منظور از واژه جمعيت «در عبارت ارتكاب جرايم ضد بشري عليه جمعيت غير نظامي» اين نيست كه تمامي جمعيت يك دولت يا كشور خاصي بايد قرباني اعمال مزبور گردند تا جرم عليه بشريت محقق شود. بلكه،‌مراد از عنصر جمعيت اين است كه به جرايم ياد شده ماهيتي جمعي يا گروهي ببخشد. بنابر اين اعمال منفردانه يا مجزا در حدي نخواهند بود كه بتوانند جرايم ضد بشري را تشكيل دهند. همچنين، همين شعبه در رأي ديگر مي‌گويد: جرايم ضد بشري بايد عليه هر جمعيت غير نظامي ارتكاب يابد تا شامل اعمال خاص و فردي نشده بلكه در مقابل، منظور از آن «يك سلسله
رفتار» باشد.
كميسيون جنايات جنگي سازمان ملل نيز مي‌نويسد: جرايم منفردانه يا مجزا در مفهوم جرايم ضد بشري جاي نمي‌گيرد.(16)
ج: مفهوم «غير نظامي» (civilian)
بارزترين وجه تمايز جرايم ضد بشري و جرايم جنگي در اين است كه دومي عليه نظاميان ارتكاب مي‌يابد. بر خلاف اولي كه قرباني آن غير نظاميان مي‌باشد. اما سؤال اساسي اين است كه غير نظامي به چه كسي اطلاق مي‌گردد؟
در پاسخ به اين سؤال، شعبه اول دادگاه رواندا در رأي مربوط به آكايسو مورخه 2 سپتامبر 1998 (ICTR-96-4-T ) اظهار مي‌دارد:
«اعضاي جمعيت غير نظامي افرادي هستند كه هيچگونه شركت فعالي در درگيريها ندارند، اين افراد شامل اعضاي نيروهاي مسلح كه سلاحهايشان را زمين گذاشته اند و افرادي كه بخاطر بيماري، جراحت، بازداشت يا هر دليل ديگري در جنگ شركت ندارند، مي‌باشد. در مواردي كه در داخل جمعيت غير نظامي افرادي وجود داشته باشند كه در تعريف غير نظامي نگنجد اين امر به ويژگي غير نظامي بودن جمعيت خللي وارد نمي‌كند.»
شبعه دوم دادگاه رواندا در رأي مربوط به كايشه (‌kayishema‌) و روزيندانا (Ruzindana‌) مورخه 21 مه (‌ICTR-95-I-T) اعلام مي‌دارد: «اين شعبه دادگاه تعريف وسيعي را براي واژه «غير نظامي» قابل اعمال مي‌د‌اند.... و اين واژه تمام افراد، به جز آنهايي كه وظيفه نظم عمومي را برعهده دارند و وسايل قانوني انجام وظيفه نظامي را در اختيار دارند، در بر مي‌گيرد.»
شعبه نام برده با نتيجه گيري دادگاه يوگسلاوي در رأي مربوط به تاريچ موافق است كه : «جمعيت مورد نظر بايد از ماهيت غالباً غير نظامي بر خور دار باشد. اما حضور برخي از افراد نظامي در ميان جمعيت، ويژگي غير نظامي بودن جمعيت را تغيير نمي‌دهد.»(17)
2 – 5 . گسترده يا سازمان يافته بودن حمله
تنها عنصر مشترك جرايم ضد بشري كه حقوق بين الملل عرفي به وضوح آن را براي جرايم مزبور لازم مي‌داند، ارتكاب اين جرايم در چارچوب يك حمله گسترده يا باطرح و برنامه (سازمان يافته) عليه غير نظاميان است. همين عنصر است كه جرايم ضد بشري را از جرايم تابع قوانين داخلي متمايز كرده و آن را به سطحي مي‌رساند كه بايد كانون توجه جامعه بين المللي قرار گيرد و صلاحيت بين المللي بر آن اعمال گردد و همين عنصر است كه جرايم مزبور را از نقض ساده حقوق افرادي خاص به حمله عليه انسانيت تبديل مي‌كند.
اساسنامه دادگاه رواندا، اولين سند بين المللي الزام آور بود كه در آن قيد «گسترده يا سازمان يافته بودن» در تعريف جرايم ضد بشري لحاظ گرديد. اساسنامه رم اين رويه را ادامه داده و بار ديگر بر محوريت اين عنصر در تعريف جرايم مزبور، تاكيد كرد. گذشته از اضافه شدن اين عنصر در متون قانوني اخير، در تمامي تعاريف مربوط به جرايم ضد بشري مشاهده مي‌گردد كه اين امر با منشور نورنبرگ آغاز شده است. حتي در تفسير واژه «جمعيت» (‌population‌) كه توضيح آن قبلاً گذشت، گفته شده است كه اين واژه ماهيت گسترده يا سازمان يافته بودن جرم را منعكس مي‌كند.
كميسيون مقدماتي تشكيل شده از سوي دادگاه بين المللي نيز «گسترده يا سازمان يافته بودن » را عنصر تمامي جرايم ضد بشري دانسته است.(18)
«در اينكه گسترده يا سازمان يافته بودن به عنوان قيدي براي تعريف جرايم ضد بشري لحاظ مي‌شود، هيچ اختلافي وجود ندارد. تنها بحث هاي مربوط به اين عنصر در اين است كه آيا اين دو شرط بايد به طور جداگانه (disjunctive) در نظر گرفته شوند (يعني گسترده يا سازمان يافته) يا به صورت مركب (‌conjunctive‌) (يعني گسترده و سازمان يافته بودن) لحاظ گردند؟ كنفرانس رم در نهايت، راه حل اول را انتخاب كرده و آن را در اساسنامه گنجاند (جرايم عليه بشريت بايد بخشي از يك حمله گسترده يا سازمان يافته باشد.)(19)
مطلب قابل بحث ديگر در اينجا اين است كه آيا عمل انفرادي يك فرد، جرم عليه بشريت محسوب مي‌گردد يا خير؟
اين مطلب از جنگ جهاني دوم تاكنون، همواره مورد اختلاف بوده است. دادگاههاي آمريكا عموماً از اين نظر حمايت مي‌كردند كه در جرايم مزبور ماهيت «دسته جمعي» و «انبوه» بودن جرم لازم است . در حالي كه دادگاههاي انگليسي حاكم بر مناطقي از آلمان، مخالف نظريه فوق بودند و بر اين عيده بودند كه عنصر «انبوه بودن» تعداد اعمال يا قربانيان در تعريف جرايم مزبور، از اهميت اساسي بر خور دار نيست، بلكه ارتباط ميان عمل و سيستم مبتني بر ظلم و رعب و وحشت مانند حكومت آلمان نازي از اهميت بر خور دار است. در گزارش دو دو تيام گزارشگر موفق كميسيون حقوق بين الملل نظر دوم تاييد گرديده است:
«به طور آشكارا، عمل فردي يك مرتكب در چار چوب يك حمله گسترده يا سازمان يافته جاي مي‌گيرد و فرد داراي مسؤوليت كيفري مي‌گردد و براي مقصر شمرده شدن او نيازي به ارتكاب جرايم متعدد نيست. هرچند جاي ترديد نيست كه اعمال انفرادي و اتفاقي در تعريف جرايم ضد بشري نبايد داخل باشد و منظور از اين قيد كه «اعمال مزبور بايد عليه يك جمعيت غير نظامي جهت دهي شده باشد» نيز همين است که حتي يك عمل فردي در صورتي كه محصول نظام سياسي مبتني بر رعب و اذيت و آزار باشد، جرم ضد بشري به شمار مي‌رود.»
3 – 5 . ارتباط جرم با حمله وسيع
سوّمين عنصر مشترك جرايم ضد بشري اين است كه مرتكب بايد از اين امر آگاه باشد كه جرم ارتكابي از سوي وي در ارتباط با حمله وسيعي كه در منطقه عليه بزه ديده يا بزه ديدگان وجود دارد، مي‌باشد. ملاحظه مي‌گردد كه معناي اين عنصر آن است كه ارتكاب اين جرايم بايد از روي علم و آگاهي باشد. ماده 7 اساسنامه دادگاه بين المللي جزايي، صراحتاً معيار «علم» را در تعريف جرايم ضد بشري لحاظ كرده است. در بند 1 اين ماده آمده است: جرايم مزبور به عنوان بخشي از حمله گسترده يا سازمان يافته عليه هر جمعيت غير نظامي «با علم به حمله» ارتكاب يابد. به عبارت ديگر، آنچه از تعريف جرايم ضد بشري در ماده 7 اساسنامه راجع به عنصر معنوي اين جرم، به دست مي‌آيد اين است كه: مرتكب جرم ياد شده بايد بر ارتباط بين عمل خويش و حمله وسيع آگاهي داشته باشد.
اما آگاهي از اينكه خود حمله محصول سياستي است يانه، لازم نيست و همچنين لازم نيست متهم به طور مفصل از سياستهاي پشتيبان حمله آگاهي داشته باشد.
نكته قابل ذكر اين است كه عنصر معنوي «لزوماً به اين معنا نيست كه حتماً بايد مرتكب جرم «آگاهي ذهني» از حمله يا اوضاع و احوال موجود داشته باشد، بله اگر متهم به طور عمدي اوضاع و احوال را ناديده بگيرد و مرتكب جرم گردد، اين حالت به منزله «علم» محسوب مي‌گردد.(20)
6 . جرايم ضد بشري در قانون اساسي افغانستان
بعداز سالها جنگ و خون ريزي و بي‌قانوني و هرج و مرج و فراهم آمدن دوران صلح و آشتي در افغانستان، قانون اساسي جديد به تصويب رسيد. يكي از اهداف اين قانون اساسي، حمايت از حقوق و كرامت انساني افراد ملت است. به طوريكه در ماده ششم آن بر حفظ كرامت انساني و حمايت از حقوق بشر و تحقق دموكراسي تاكيد گرديده است.
با توجه به نظام حقوقي و سياسي جديد در افغانستان،(21) حقوق بشر در كنار دين مقدس اسلام از ارزشهاي مورد حمايت اين قانون اساسي بوده و از جايگاه والايي برخوردار مي‌باشد.(22)
در اين راستا قانون اساسي مزبور در پاسخ به فجايع ارتكاب يافته در افغانستان در سالهاي جنگ داخلي(23) و پيشگيري از تكرار جنايات گذشته در چندين مورد، جرايم ضد بشري را به طور ضمني تقبيح نموده و عدم محكوميت به اين جرايم را به عنوان پيش شرط تصدي برخي از مقامات و مناصب مهم، دانسته است. در اين قسمت، به ذكر موارد شرط عدم محكوميت به جرايم ضد بشري، به عنوان پيش شرط تصدي برخي از مناصب مهم در قانون اساسي جديد افغانستان مي‌پردازيم:
1. رياست جمهوري
در اين رابطه ماده شصت و دوم قانون اساسي، يكي از شرايط كسي را كه براي رياست جمهوري كانديد مي‌شود اينگونه بيان مي‌كند:
«از طرف محكمه به ارتكاب جرايم ضد بشري ... محكوم نشده باشد.»
و حتي ماده شصت و نهم محكمه خاصي را براي محاكمه رئيس جمهور، در صورت متهم شدن به ارتكاب جرايم ضد بشري، پيش بيني و تشريفات بر گزاري اين محاكمه را بيان مي‌كند، در اين ماده مقرر گرديده است: رئيس جمهور در برابر ملت و ولسي جرگه مطابق به احكام اين ماده مسؤول مي‌باشد.
اتهام عليه رئيس جمهور به ارتكاب جرايم ضد بشري... از طرف يك ثلث كل اعضاي ولسي جرگه تقاضا شده مي‌تواند. در صورتي كه اين تقاضا از طرف دوثلث كل آراي ولسي جرگه تأييد گردد، ولسي جرگه در خلال مدت يك ماه لويه جرگه را داير مي‌نمايد.
هرگاه لويه جرگه اتهام منسوب را به اكثريت دوثلث آراي كل اعضا تصويب نمايد، رئيس جمهور از وظيفة منفصل و موضوع به محكمه خاص محول مي‌گردد.
محكمه خاص متشكل است از رئيس مشرانو جرگه، سه نفر از اعضاي ولسي جرگه و سه نفر از اعضاي ستره محكمه ‌به تعيين لويه جرگه و اقامه دعوا توسط شخصي كه از طرف لويه جرگه تعيين مي‌گردد صورت مي‌گيرد.
2 . وزارت
در اين راستا ماده هفتادو دوم قانون اساسي مقرر مي‌دارد:
شخصي كه به حيث وزير تعيين مي‌شود واجد شرايط ذيل مي‌باشد:
1 . ...
2 . ...
3 . ...
4 . ... از طرف محكمه به ارتكاب جرايم ضد بشري... محكوم نشده باشد.
و ماده هفتاد هشتم محكمه خاصي را براي محاكمه وزير در صورت متهم شدن به ارتكاب جرايم ضد بشري پيش بيني نموده است.
3. عضويت شوراي ملي:
بند دوم ماده هشتادو پنجم يكي از شرايط كانديد شدن يا تعيين شدن براي عضويت شوراي ملي را چنين بيان مي‌كند:
فـرد مـورد نـظـر «از طـرف محكمه به ارتـكـاب جـرايـم ضد بشري... محكوم
نشده باشد.»
نكته قابل توجه در اين بند آن است كه تدوين كنندگان محترم مسوده قانون اساسي با درايت خاص هم به كانديد شدن اشاره كرده‌اند و هم بر تعيين شدن. منظور از اصطلاح دوم اين است كه رئيس جمهور نيز در انجام اختيار خويش مبني بر تعيين يك سوم اعضاي مشرانو جرگه بايد به اين شرط مهم توجه كند و اين فهرست را از ميان افرادي انتخاب كند كه محكوم به ارتكاب جرايم ضد بشري نباشند.
4 . عضويت ستره محكمه
در اين باره ماده 118 آنگاه كه شرايط عضويت در ستره محكمه را بيان مي‌كند، در بند پنجم همين ماده تصريح مي‌كند كه: فرد مورد نظر «از طرف محكمه به ارتكاب جرايم ضد بشري... محكوم نشده باشد.»
نتيجه‌گيري:
همانطور كه ارتكاب جرايم ضد بشري از سوي حقوق بين الملل محكوم و تقبيح شده است، در قانون اساسي افغانستان نيز ذكر شده و عدم محكوميت به ارتكاب آن پيش شرط تصدي چهار پست مهم دانسته شده است. نكته جالب توجه اين است كه در قانون اساسي، محكوميت به ارتكاب اين جرايم، شرط گرديده است نه صرف اتهام به آن. با توجه به اين امر براي محاكمه افراد متهم به ارتكاب اين جرايم در سالهاي جنگ داخلي در وضعيت فعلي افغانستان از نظر حقوقي موانعي وجود دارد كه رفع اين موانع، مقتضيات و لوازمي را مي‌طلبد.
در رأس اين موانع مي‌توان از اين اصل مهم در حقوق جزا نام برد كه «عطف به ماسبق شدن قوانين» ممنوع است. به اين معنا كه در سالهاي گذشته كه چنين جرايمي رخ داده است اكنون ما متهمان آن را تحت كدام قانون داخلي محاكمه نمائيم؟
بر طبق اصل «منع عطف به ما سبق شدن قوانين» اثر قوانين نسبت به آينده است نه گذشته لذا قانون اساسي جديد كه جرايم ضد بشري را جرم انگاري كرده است نسبت به گذشته اثر ندارد و اثر آن نسبت به آينده يعني تاريخ بعداز تصويب شدن آن در لويه جرگه است. مگر اينكه گفته شود محاكم افغانستان جرايم مزبور در سالهاي گذشته را بر اساس قوانين بين المللي مي‌تواند تعقيب‌كند.
اما نسبت به جرايم ضد بشري ارتكاب يافته بعداز تاريخ لازم الاجرا شدن قانون اساسي، تعقيب و محاكمه متهمان به اينگونه جرايم، لوازم و مقتضيات خاصي را مي‌طلبد از جمله آن كه بايد جرايم مزبور در قانون جزاي جديد افغانستان جرم انگاري شود و علاوه بر آن در محاكم افغانستان، قضات متصدي امر قضاء بايد از آموزش حقوقي كافي بر خور دار گردند و تخصص كافي در مورد اينگونه جرايم و شناسايي عناصر آنها داشته باشند.
گذشته از اين چالش‌هاي حقوقي، در پايان اين نوشتار بايد خاطر نشان ساخت كه نفس محكوميت اين جرايم در قانون اساسي جديد تحولي مثبت بوده و نوعي ارزشگذاري محسوب مي‌گردد و مي‌تواند جنبه پيشگيرانه از وقوع اين جرايم در آينده داشته باشد و اين گام اساسي را بايد به فال نيك گرفت.